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孙易:与传销划清界限——社交电商涉传法律风险分析与防范

03-27 孙易 °

一、社交电商营销模式简述

(一)社交电商发展历程

互联网社交营销是一种新型的商业管理模式,它在互联网上通过人与人之间的社交关系达成交易,在某种程度上固定了消费者群体,从而降低了商家对消费者的推广、维护与消费者反馈信息的成本。

从互联网社交营销的发展历程来看,我们可以把互联网社交营销的发展分为三个阶段(见图1)。

孙易:与传销划清界限——社交电商涉传法律风险分析与防范

图1 互联网社交营销发展历程

社交电商营销模式的产生原因是多样化、立体式的。

第一,传统电商营销模式效率下降,催生社交电商模式兴起。传统电商在竞价排名、货不对路、恶意刷单、不正当竞争等行业问题的影响下,对消费者产生了较大的信息壁垒。社交电商利用社交关系产生个人增信,提高了获客精准性,也提高了电商营销的精准度和渗透率。

第二,电商营销呈现娱乐化趋势,社交电商营销模式契合了娱乐化的发展方向。社交电商营销模式通过社群领头羊的直播推荐、亲试与社群成员的口碑推荐,使传统电商营销在商家与消费者之间建立的弱社交关系转化为商家-社群领头羊-社群成员-普通消费者之间的强社交关系,富有娱乐化与真实体验感。

第三,传统电商行业市场进入优化与细分阶段,社交电商是到达细分市场终端消费者的一种比较优质的营销手段。

(二)社交电商的营销模式

社交电商营销模式中,主要包括入驻商家、电商平台、店主、消费者及附属于店主的社群:

1. 商家通过入驻平台以批发价销售自己的商品,个人向平台申请开店成为店主。

2. 个人成为店主后,向消费者发送含有二维码的入驻商家商品信息进行推销(通常做法是在商品图片周围嵌入系统自动生成的二维码)。

3. 消费者注册成为平台用户后扫描店主的二维码即加入店主的社群,成为该社群的“粉丝”之一。

消费者以高于批发价的零售价格购买商品后,店主可获得零售价格与批发价格价差的一定比例的返利(返利比例通常在5%-25%不等)。消费者达到一定规模形成社群后,店主负责对社群进行维护和管理。在实践中具有影响力的店主通常会以直播互动、点对点答疑等方式提升自己社群的活跃度,刺激社群内消费者的购买需求。具体模式请见下图(图2)。

孙易:与传销划清界限——社交电商涉传法律风险分析与防范

图2 社交电商常用经营模式

二、社交电商平台推广模式的类型化分析

在社交电商中活跃的主体主要是入驻商家、平台、店主以及消费者。彼此间的法律关系如下(见图3)。

孙易:与传销划清界限——社交电商涉传法律风险分析与防范

图3 社交电商中各个主体之间的关系

(一)平台和入驻商家之间的关系

社交电商营销的一般模式为:商家通过“入驻”平台的方式,将自己的产品以批发价格提供给店主,店主在对外推销时以高于批发价格一定幅度的零售价格出售给消费者,获得一定比例的价差返利。在这个模式中,商家和平台产生的“合作关系”可能有三种法律属性:

第一种关系是委托代理关系,平台作为代理人以商家的名义在代理权限内代商家进行货物销售。双方通过签订委托代理协议或合作协议、合作框架协议的模式运营。此种模式会须受到代理权限限制,并有可能与被代理人承担连带责任。因此一些涉及食品安全、母婴行业等需要较强品质监控与稳定供应链的平台并不适合在这种法律关系下进行运作。

第二种关系是居间关系,平台作为居间人为商家提供交易信息、进行撮合服务,商家向平台支付居间报酬。商家向平台支付平台服务费代替居间报酬。平台以这种方式进行运营所需承担的责任最小,但是对于商家的控制力最弱,不利于一些需要强品控零售平台的发展。

第三种关系是买卖合同关系。平台作为买方与商家订立买卖合同,向商家进货后再向店主进行转卖。根据《电子商务法》第三十七条规定:“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的,应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务,不得误导消费者。”故平台以这种方式进行运营的,应以“自营”的显著字眼标注在商品销售的页面上。该种模式可以很好地控制产品的质量与对店主与消费者端的供给,但需要自行承担仓储、物流及库存积压的风险。同时,平台购入及出售商品的价差构成商品增值,须计入主营业务收入并缴纳增值税、企业所得税。

(二)平台和店主之间的关系、店主和消费者、消费者与平台之间的关系

在平台与商家法律关系确定的情况下,平台和店主、消费者之间的关系可能有以下四类:(见图4)。

第一类是平台作为代理人,以入驻商家名义向店主出售商品;店主转售给消费者,形成买卖合同关系。消费者和入驻商家没有直接约定的法律关系。这种模式下,平台受制于代理权范围的限制,难以自己决定运营中的重大事项,在互联网社交电商营销模式中占比不大;

第二类是平台作为居间人,撮合入驻商家与店主缔结买卖合同。店主再转卖给消费者,形成第二道买卖合同关系。

第三类是平台作为居间人,撮合入驻商家与店主达成委托代理关系。店主代理入驻商家与消费者缔结买卖合同。

第二种与第三种模式因成本较低但效率较高,成为了主流互联网社交零售电商平台的运营模式。尤其是第三种模式的占比较大。

第四类是平台作为二道贩子,从入驻商家买入商品后转卖给店主。店主作为三道贩子,转卖给消费者。这种模式下平台承担的物流、仓储、税费成本较高,较少被选择。

孙易:与传销划清界限——社交电商涉传法律风险分析与防范

图3 社交电商的四种类型

三、社交电商营销模式简述

(一)行政法意义上的传销行为

社交电商涉传的法律风险,可分为行政法律风险与刑事法律风险。前者依据《禁止传销条例》等行政法律规定,后者在罪刑法定原则的约束下,主要依据《刑法》规定。同时《禁止传销条例》和《刑法》在传销行为的认定上有所不同。

简言之,《禁止传销条例》主要打击三种传销模式:1.拉人头;2.收门槛费;3.团队计酬。只要符合其中一种,行为人即构成行政法意义上的传销,且对传销组织的层级没有明文要求,但根据《刑法》及已失效的《国务院办公厅关于停止发展多层次传销企业的通知》(国办发[1995]50号)的法律精神,多层次传销亦当然属于行政法打击的对象。根据我国《禁止传销条例》第二十四条第一款的规定,社交电商的行为被认定为传销的,可处没收非法财物、没收违法所得、处五十万元以上二百万元以下的罚款。

社交电商平台还容易构成介绍、诱骗他人参加传销行政违法行为。平台作为信息中介机构,其发布的吸引店主进入的广告极易被认定为介绍、诱骗他人参加传销的行为。一旦被工商行政管理部门认定为介绍、诱骗、胁迫他人参加传销行为后,根据我国《禁止传销条例》第二十四条第二款的规定,可处责令停止违法行为、没收非法财物、没收违法所得,处十万元以上五十万元以下的罚款。

此外,一旦被工商行政管理部门认定为传销行为,还有可能受到责令停业整顿或者吊销营业执照的处罚。

(二)刑法意义上的传销行为

1. 组织、领导传销活动罪简述

《刑法》主要打击拉人头兼收取门槛费的组织、领导传销活动行为,且要求组成一定层级。根据《刑法》第二百二十四条之一的规定,犯组织、领导传销活动罪的,处五年以下有期徒刑。情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。须注意的是,此处“五年以上有期徒刑”,根据《刑法》第四十五条规定,最高可处十五年以下有期徒刑。如有其他犯罪行为,属于数罪并罚情况,根据《刑法》第六十九条第一款规定,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

如组织、领导传销活动行为与其他犯罪行为产生竞合的,从一重罪论处。新修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕5号)第十三条规定:“通过传销手段向社会公众非法吸收资金,构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪,同时又构成组织、领导传销活动罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”即属此类。

2. “三级分销就是合法”的勘误。

常年来,社会上流传着“三级分销合法”的法律误读。但实际上,有不少企业因三级分销被认定为“传销”,或被处以行政处罚,或背负刑事责任。典型的如云集、花生日记、朵拉试衣间等。笔者在日常法律服务过程中,也经常能听到“三级分销不是合法的吗?”“层级比三级多才是传销”这些错误观点。如创业者长期持有这些错误观点,将面临极大的刑事法律风险。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号),组织、领导参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上,即属于《刑法》打击的对象。组织、领导多个传销组织,且单个或者多个组织中的层级已达三级以上的,发展人数合并计算。组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的,属于情节严重的情况,最高处五年以上十五年以下有期徒刑。

须注意的是,此处的“三级”并非返利关系的三层,而是“人员三级,返利两层”的意思,即ABC。依据是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号)第七条的明文规定:“本意见所称‘层级’和‘级’,系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次,而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。对传销组织内部人数和层级数的计算,以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算,包括组织者、领导者本人及其本层级在内。”

总体而言,《刑法》规制的传销范围比《禁止传销条例》略窄。相关法律条文及构成要件对比如下:

孙易:与传销划清界限——社交电商涉传法律风险分析与防范

《禁止传销条例》

第二条 本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

《刑法》

第二百二十四条之一 【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格, 并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

《禁止传销条例》

第二条 本条例所称传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

《刑法》

第二百二十四条之一 【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格, 并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

(三)社交电商推广模式的变异导致涉传风险增加

社交电商的推广模式在具体经营过程中容易产生变异,导致与传销活动暧昧不清。在普通模式下,店主发展消费者成为专属于自己社群的会员,从而在这些会员的消费中获得零售价与批发价价差的一定比例的返佣(以下简称消费返利)。消费者与消费者之间即使相互推荐产品,也没有返利关系,不产生社群的从属性。

但在变异模式下,消费者与消费者之间也产生了消费返利、社群从属性的关系。并且店主发展的社群中的消费者,当他再继续发展社群时,该消费者将获得从属于他的社群的消费返利。与此同时,变异模式还规定店主可以获得从属于消费者的社群的消费返利(见图5)。

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图5 社交电商的变异

(四)三级分销模式无法摆脱传销嫌疑

在行政处罚案例中,湖南省一手易卖商贸有限公司所进行的“三级分销”被岳麓区工商分局认为,其通过推广关注其公司微信公众号的方式发展微商,对加入的微信用户按照分享的顺序采取分层的模式,各层级微商之间形成上下线关系,且上线的报酬来自下线的销售业绩固定比例提成,其特征符合《禁止传销条例》第七条第(三)项规定的“团队计酬”式传销行为。同时,该公司作为电商企业,通过开发微信营销软件,组织并策划和推广分层营销模式,承担着组织策划者的职能,应该依据《禁止传销条例》第二十四条第一款之规定处理。最终,该分局对该公司作出责令立即停止违法行为、罚款五十万元的行政处罚。

在司法案例中,对于并非是自己直接发展的下线人员,也有可能被认定为传销组织的人员,其构成的层级亦属于传销层级。在陈志华传销案((2015)宁刑二终字第77号)中,陈志华认为自己“直接发展的部分人员没有发展下线,因而不构成三层级,该部分人数及金额亦应当扣除”,南京中院没有采纳该观点,认为“组织、领导传销活动罪犯罪构成中所要求的三层级以上是指传销组织的层级应在三层级以上,上诉人陈志华所建立的传销组织的层级为三级,故参与该传销组织的人员均应认定为参与传销活动人员,陈志华直接发展的部分人员虽未发展下线,亦属此列。”

四、社交电商涉传统法律风险化建议

(一)严格遵守《禁止传销条例》、《刑法》的规定,避免踩踏传销红线。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号)“五、关于‘团队计酬’行为的处理问题”中规定:“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式,但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动,应当按照《刑法》第二百二十四条之一的规定,以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”为社交平台合规化与刑事法律风险防范指明了方向。该条规定的精神是区分看待商业模式,将一心从事商品销售的“团队计酬”型组织从“传销活动”以及“组织、领导传销活动罪”的阴影下剥离出来,从而贬抑脱实向虚、不劳而获的行为,鼓励务实劳动、勤劳致富的行为。根据该条规定,社交电商具体的合规方向具体如下:

1. 不以人头数作为计酬依据

法律鼓励人们勤劳致富,以实际的商品销售业绩作为自己报酬的来源,否定以人头数作为计酬依据的行为。盖因以人头数计酬的分配方式脱离了真实的商品销售,使得整个“团队计酬”组织脱实向虚,极易导致金字塔诈骗行为、限制人身自由行为等违法犯罪行为,具有较大的社会危害性。因此,社交电商在经营活动过程中,应避免直接以人头数为计酬依据,将佣金报酬与商品实际销售、合理利润绑定。

2. 不以会员费或变相会员费的方式出售入会资格、牟取非法利益

以会员费或变相会员费的方式出售入会资格、牟取非法利益的行为,违反了多项法律的禁止性规定,具有构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票罪等多项罪名的可能。所谓收取变相会员费的形式,是指要求被发展人员以认购商品等方式变相缴纳费用。因此,社交电商应避免直接向会员收取人头费、会员费等,同时提升自己的服务能力、水平。若社交电商采取收费会员制度的,相应的服务及优惠应在《会员协议》中约定清楚,将会员权益落在实处,避免被监管机构直接认定为没有任何服务及实体内容的、单纯的“人头费、会员费”。

3. 平台中的商品价格真实、合理

社交电商平台上展示的商品价格必须真实、合理。传销的一大特征,即是将极低廉的商品以极不符合市场规律的高价出售给下线人员,利用价差反哺各个层级从而导致庞氏骗局(金字塔骗局)。因此,社交电商平台的合规必须坚持商品价格的真实性与合理性,杜绝价格虚高的商品。在实践操作中,社交电商平台中展示的商品价格可能会比其他竞品平台略有浮动,但该浮动不应明显偏离市场的规律。以企业会计核算的角度来看,企业的利润来源应当主要是商品的合理增值空间而非超乎常理、难以合理解释的高溢价。

4. 以真实销售业绩为计酬依据

社交电商返佣依据必须系单纯的销售业绩,而非其他任何非相关因素。以人员数量或入会费用或其他购买虚标价格商品行为为计酬依据的行为皆被《禁止传销条例》与《刑法》及相关司法解释所明文禁止。

(二)合理设置股权架构与业务模式、合同关系,建立法律风险防火墙,并严格约束代理商、经销商行为。

实践中,不少社交电商平台的代理商、经销商挂靠在平台内,或作为社交电商的子公司、分公司,以社交电商的名义对外开展相关业务。与此同时,这些代理商、经销商为了提升销售业绩,往往铤而走险,采取三级分销模式“裂变”销售。如社交电商平台未能设置合理的股权架构,未能选择合适的合同关系隔离风险,将直接承担由代理商、经销商引发的涉传法律责任。具体合规操作有以下几种:

1. 在股权架构中将代理商、经销商主体地位独立。

社交电商平台作为电子商务平台运营方,可将销售业务拆分为独立的子公司或第三方公司,自身仅从事居间活动或单纯的供货活动。这种设置不仅能够合理地分摊销售成本,促进社交电商平台自身的税务合规,还能与代理商、经销商的不当行为进行法律风险隔离。具体的独立方式有以下几种:1.设置全资或控股的销售子公司;2.设置销售分公司;3.将代理商、经销商统包在第三方独立公司主体下,或与第三方经销公司直接缔结销售合同。

2. 在合同关系中对代理商、经销商行为进行约束。

社交电商平台可以在与代理商、销售商的《代理合同》或《销售合同》中约定禁止传销活动的条款,并添加适当的违约责任条款。如代理商、经销商系社交电商平台的内部员工,社交电商平台还应完善内部用工制度及员工手册,禁止员工从事传销类活动,并将此类活动约定为严重违反用人单位规章制度的行为,同时交员工大会民主确认。一旦有员工从事传销活动的,应立即与其解除劳动合同。

社交电商平台还可在相关合同中约定共同遵守由平台制定的管理性规定,发布《销售手册》或《代理商手册》,并针对各种新出现的涉传情况进行及时修订。

3.落实服务与商品真实性要求,并寻找市场上可对标的服务及商品参考。

社交电商最易受诟病的地方,在其商品和服务价值的真实性。实践中,部分社交电商虚抬其商品及服务的价格,变相收取人头费。因此,社交电商在合规过程中应注重平台商品及服务价格的真实性、公允性,寻找市场上可对标的服务和商品进行比对,不断调整自身平台商品和服务的价格真实性、公允性。

五、结语

传销活动的本质是金字塔型的庞氏诈骗。它使参与者脱离销售活动的本质,寻求“人头费、会员费”等不当利益,使塔尖的人不劳而获,塔底的人脱离劳动,通过不断吸纳新成员获利。传销活动对社会整体利益并无裨益,仅导致财富在社会内部空转,并呈现少数人剥削多数人的特征。如传销活动的范围足够大,将在社会层面引发系统性风险,严重破坏社会稳定。社交电商应极力避免涉传类的法律风险,并在股权架构、合同设计、业务模式、商品与服务的真实性等各个方面做好合规工作。“出来混,迟早要还的”,商业的正道仍是创造价值。对于那些不创造价值,甚至破坏价值的商业行为,法律迟早将予以沉重打击。

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